SISTEMA LEGAL Y ENSEÑANZA LEGAL EN EL SUR DE ÁFRICA:

UNA DESCRIPCIÓN GENERAL DE LAS INFLUENCIAS DEL PASADO Y LOS DESAFÍOS ACTUALES

Philip F. Iya, Universidad de Fort Hare, África del Sur

 

 

 

 

1.         INTRODUCCIÓN

Esta presentación se basa en la hipótesis que para entender el presente y planificar para el futuro es importante estudiar el pasado.  Debido a esta razón y enfocándose en el entendimiento del sistema legal y

la enseñanza legal en el Sur de África como existen actualmente y como sistemas desarrollándose dinámicamente, necesitamos investigar y establecer de donde provienen los sistemas y como se han desarrollado (y probablemente se desarrollarán más).  Tal enfoque nos vinculará en la aplicación del proceso histórico para discutir el sistema de derecho y enseñanza legal, el beneficio del cual es obtener un entendimiento básico de sus estructuras, sistemas y funciones sociales a medida que continúan luchando para encontrar la mejor manera de satisfacer aquellas funciones en el futuro.

 

Para lograr el objetivo anterior, la discusión en este memorándum se enfocará y acentuará los asuntos siguientes:

1.         Sistema legal de África del Sur:  influencia histórica y desafíos actuales;

2.                  Sistema de enseñanza legal de África del Sur:  influencia histórica y desafíos

            actuales;

3.         Perspectivas fuera de la frontera con una descripción general de la posición de los países de SADC; y

4.         Conclusiones con un análisis breve de los desafíos en el siglo 21.

 

Planteando los asuntos pertinentes que surgen de los temas y subtemas anteriores, se espera que aquellos quienes pueden no estén conscientes o involucrados en el proceso de los sistemas dinámicos de derecho y enseñanza legal, no solamente se beneficiarán de la exposición, pero se unirán en el debate para un sistema de enseñanza legal mejor en África del Sur durante este milenio y más allá.

 

 

2.         SISTEMA LEGAL DE ÁFRICA DEL SUR

 

2.1       Influencias históricas

Compartimos la visión que un sistema legal es generalmente uno de los productos culturales de la comunidad, y es como si fuera la comunidad misma, el producto de su historia.  Debido a esa razón, los mismos factores, ya sean políticos, geográficos, religiosos o culturales, los cuales han contribuido a la formación de la comunidad, también forman parte del desarrollo del sistema legal afectado.1  En el caso de África del Sur, las marcas en el camino significantes en las trayectorias históricas comenzaron a manifestarse en 1652 cuando Jan van Riebeeck llegó a El Cabo e introdujo el Derecho Romano-Holandés, un sistema legal europeo u occidental.  En esa etapa, ya existían personas de la raza negra en África del Sur quienes vivían de acuerdo a su propio sistema legal africano, el cual se refiere popularmente hoy día como El Derecho Usual Africano o Derecho Indígena.2

 

A principios de los 1800, los ingleses tomaron el control en El Cabo de los holandeses e introdujeron y aplicaron el Derecho Inglés.  Esto llevó a la influencia del derecho inglés, aunque el derecho romano-holandés continuó desarrollándose.  No es sumamente sorprendente que hubiese un movimiento hacia las instituciones legales inglesas en vista al hecho que El Cabo se convirtió en una colonia inglesa.  El contacto con y simpatía hacia las instituciones inglesas, lógicamente solo pudiesen llevarnos a un contacto mayor con el derecho consuetudinario inglés.

 

Entonces llegaron los árabes, indios, misionarios cristianos, judíos, etc. quienes introdujeron diferentes leyes religiosas, a saber:  derecho islámico, hindú, cristiano y judío respectivamente.  Una historia más completa del derecho de África del Sur ofrece complejidades dinámicas del desarrollo del derecho, detalles que no necesitan más análisis aquí.3

 

2.2       Desafíos actuales

Frecuentemente, uno escucha una declaración como sigue:  el sistema legal de África del Sur es el derecho romano-holandés.  Esto no es absolutamente correcto porque como indicado anteriormente, el derecho romano-holandés solamente es parte del sistema legal del país.  El derecho inglés también ejerce su influencia en su aplicación especialmente asuntos de derecho público, incluyendo instituciones legales y la profesión legal, igual que el derecho usual continúa a influenciar la conducta de la mayoría de los Negros en África del Sur.  Por lo tanto, es más correcto cuando se refiere al sistema legal actual en el país en conjunto como se aplica, simplemente hablar del “Derecho de África del Sur”4, una conglomeración de todas las leyes diferentes anteriores.

 

Otro grupo de términos que se usa frecuentemente para describir el sistema legal de África del Sur se relaciona a ser, ya sea plural o dual.5 El pluralismo legal, la base de lo cual es la presencia de diferentes grupos culturales o religiosos, cada uno con su propio sistema legal, es la coexistencia de esos sistemas legales en el mismo país.  No solamente es el caso en África del Sur, pero también uno encuentra en el mismo país la dualidad legal reflejando la coexistencia de derecho(s) africano(s) indígena(s) con el derecho derivado de la tradición y culturas de Europa Occidental.  El dualismo legal presupone una medida de equidad entre dos sistemas de derecho coexistentes.  Este no es el caso en África del Sur.  Los sistemas occidentales en términos de su respectivo derecho común es el sistema legal dominante o general como se demuestra, entre otros, por lo conocido como la cláusula de repugnancia.6  El pluralismo legal también presenta sus complicaciones en que la forma de pluralidad no es solamente predominante entre el Derecho Occidental por una parte y el Derecho Africano por otra, pero uno también encuentra pluralidad dentro del contenido del derecho africano o indígena.

 

Por lo tanto, el reto mayor que confronta el sistema legal en África del Sur en el nuevo milenio es el asunto de integración legal en relación si el desarrollo futuro del sistema se concentrará en la unificación o un desarrollo separado del sistema.

 

Igualmente contencioso con los desafíos serios que están surgiendo, se encuentran asuntos relacionados al sistema legal, a saber:

(a)        Asunto de las fuentes actuales del derecho relacionado con la fuente primaria y secundaria, por ejemplo, en África del Sur existe un debate ardiente sobre si el derecho usual debería ser la fuente de derecho primaria o secundaria.

(b)        Asuntos de la estructura actual de los tribunales con respecto a los tribunales superiores e inferiores.  Existe un debate continuo sobre la transformación de no solamente la estructura de los tribunales pero también el personal de los tribunales.

(c)        Asuntos de la estructura y funciones de la profesión legal con respecto, por ejemplo, si África del Sur debería trasladarse de una profesión “dividida” a una “fusionada” y cual debería ser la función en la sociedad de la profesión legal.7

 

Está incluido en el contexto anterior lo que uno necesita colocar en la agenda para discutir más los asuntos del memorándum relacionados a la enseñanza legal, la cual produce profesionales para que funcionen en el mismo sistema legal.

 

 

3.         SISTEMA DE ENSEÑANZA LEGAL DE ÁFRICA DEL SUR

 

3.1       Influencias históricas

El interés y debate sobre asuntos de la calidad de la enseñanza legal en el África del Sur no se puede tratar sin una descripción general breve de las influencias que, en varias maneras, son atribuibles a siglos de colonialismo y políticas opresivas de segregación racial que caracterizaba al sistema.  Más importante que nada es el legado actual de la ideología de segregación racial, lo cual ha proporcionado el marco para la estructuración de sistema de enseñanza después de 1948.  Comenzando con el Acto de Enseñanza de Bantu de 1953, toda la enseñanza en África del Sur estaba dividida oficialmente conforme a grupos raciales y étnicos para reforzar el dominio del poder de la raza blanca excluyendo a los Negros de la enseñanza académica de calidad y capacitación técnica.  La extensión del Acto de Enseñanza Universitaria de 1959, el cual estableció universidades basadas en razas aplicó esta ideología a la enseñanza superior.  No solamente el ingreso a las universidades estaba formalmente restringido en base a la raza, las personas de la raza Negra, si éstas se admitían de alguna forma a universidades de Blancos, tenían que obtener permisos ministeriales especiales certificando que no se ofrecían programas equivalentes en las universidades de Negros.  Esto llevó al establecimiento de varias universidades a principios de los 1980s en las “tierras natales” independientes para servir aún más las necesidades de desarrollos independientes.

 

En vista al hecho que el sistema de enseñanza superior en África del Sur estuvo estructurado y desarrollado en base a grupos separados durante años, el nuevo gobierno democrático, introducido por la dispensación constitucional nueva (1993 ínterin) y la elección de 1994, se responsabilizó para reestructurarlo para lograr los retos de la democracia.  El establecimiento del Consejo de Enseñanza Superior por el Presidente en 1996 y la introducción del “Proyecto Detallado de un Programa Oficial” en la enseñanza superior de 1997 son ejemplos de dicho esfuerzo concertado.  La demanda de tratar las instituciones superiores de aprender uniformemente y la necesidad de trabajar hacia ciertas normas de derecho universales se colocaron al principio de la agenda de la transformación social por el nuevo gobierno.  Se dirigió una atención igualmente seria al sistema de enseñanza legal como se demostró por medio del establecimiento de un foro Nacional consultativo por el Ministerio de Justicia para considerar y aconsejar al Ministro sobre la transformación y democratización de las instituciones de justicia incluyendo la enseñanza legal.  Este foro es el que sirvió como catalizador y guió el proceso que llevó a la creación e implementación del Acto de Enmienda de Calificación de Profesionales Legales, 1997.8

 

En la historia del sistema de la enseñanza legal en África del Sur, este acto señala claramente, como un hito notable en la transformación de la enseñanza legal a lo largo de los principios democráticos.  Es instrumental en la enmienda de todas las leyes de segregación racial y proporciona los “requisitos de una calificación legal universal con el fin de ser admitido o inscrito para ejercer como defensor o abogado, y ofrecer servicios en asuntos relacionados con lo anterior.”9  Por lo tanto, el sistema actual de la enseñanza legal en África del Sur se basa en las disposiciones de este Acto.

 

 

3.2       DESAFÍOS ACTUALES

 

3.2.1    Escuelas/profesorado de derecho

Existen veinte (20) escuelas/profesorado de derecho, una en cada universidad pública bien establecida en África del Sur.10  El punto de interés sobre estas universidades y sus escuelas de derecho es que, debido a las razones históricas discutidas anteriormente, uno encuentra una división notable, la cual ha sido y todavía se mantiene hasta hoy día Universidades Históricamente de Blancos (HWUs por sus siglas en inglés) y Universidades Históricamente de Negros (HBUs por sus siglas en inglés).  Esta división de universidades de blancos y de negros oculta la naturaleza verdadera de una enseñanza legal terciaria desde que hasta las universidades de Blancos están divididas generalmente en universidades del idioma africano e inglés, mientras las universidades de Negros también se han dividido en universidades africanas, indias y de color.  El reto mayor ahora es como erradicar estas divisiones cuando las universidades de Blancos continúan teniendo buenos recursos, proporcionan una educación legal de calidad mejor, atraen un gran número de estudiantes y demuestran un enfoque eurocéntrico fuerte.11

 

3.2.2    Programas de Derecho

El efecto del Acto de Enmienda de Calificación de Profesionales Legales, 1997, ocurrió en términos prácticos para forzar a que todas las escuelas de derecho de África del Sur introduzcan un programa de título LL.B de no graduados de cuatro años para admisión en todas las ramas de la profesión legal.  La implementación de esta ley entró en vigor en enero de 1998 en el momento que la mayoría de las escuelas de derecho comenzaban el programa de LL.B nuevo.  Actualmente, el programa se ofrece en todas las veinte (20) escuelas de derecho.  Antes de 1998, el programa de derecho estaba caracterizado por lo que se llamaba “el sistema ledder” consistiendo en un título de licenciatura en derecho de tres (3) años (B.Juris), los poseedores del cual califican para ejercer limitadamente en su mayoría como fiscales y magistrados; el título de cuatro (4) años de no graduados Bacclaureus Procuratonis (B.Pros), los poseedores del cual califican para ejercer, como máximo, como abogados, y el título después de graduado de tres (3) años de licenciatura de derecho (LL.B), los graduados del cual califican para ejercer como defensores.  Otros títulos posterior a la graduación como el título posterior a la graduación en derecho, la maestría y los títulos de doctorado/LLD también forman parte de ese programa. 

 

Desde 1998, “el sistema Ledder” fue sustituido por el título LL.B de no graduados de cuatro (4) años, y por consiguiente, lleva al África del Sur al mismo nivel de la mayoría de las universidades de la república.  Sin embargo, los arreglos tradicionales están establecidos para permitirle a los estudiantes registrados a seguir los programas antiguos para completarlos, que en efecto, significa que todas las escuelas de derecho ofrecen ahora:  (a)  El LL.B de cuatro (4) años; (b) El B. Juris; (c) El B.Proc; (d) El título de LL.B después de graduado; y (e) Otros programas después de graduado en áreas especializadas (diploma después de graduado), el LLM, Mphil, Doctorado y LL.D).  Todos estos programas se ofrecen a jornada completa y a media jornada dependiendo en la necesidad de los estudiantes.  Poniendo énfasis en la determinación del plan de estudios, el punto a notar es que el contenido de un nuevo título se discutió por los decanos de derecho en las escuelas de derecho de las universidades de África del Sur en un número de foros legales previo a la introducción del nuevo título.  Por ejemplo, en abril de 1997, los decanos acordaron que en la formulación de los planes de estudio y la decisión sobre el contenido de los cursos, todas las escuelas de derecho y los profesores de derecho deberían (a) tomar en consideración que la Ley Sudafricana existe y aplica a una sociedad pluralística; (b) intentar para asegurar que los estudiantes obtengan habilidades apropiadas para ejercer el derecho; y (c) esforzarse para implantar valores éticos.  Dando esa sugerencia, la intención era de inculcar una cultura nueva de enseñanza y aprendizaje.  La autoridad final para probar todo el derecho y plan de estudios se confiere en la Autoridad de Calificación Sudafricana (SAQA por sus siglas en inglés) establecida bajo la Sección 3 del Acto de la Autoridad de Calificaciones Sudafricanas No. 58 de 1995.

 

Finalmente, las escuelas de derecho de hoy confrontan el reto de implementar cambios importantes para asegurar que ellos mantienen el paso con tendencias domésticas regionales y globales.  Al respecto, la necesidad para entrar en asociaciones colaboradoras no se puede acentuar demasiado.  Es también crítica la necesidad de reestructurarse como un proyecto importante en este milenio si desean realizar su misión de mantenerse o mejorarse como instituciones de calidad con excelencia en el aprendizaje, enseñanza e investigaciones.

 

3.2.3    Perfil de los estudiantes12

Para obtener los indicadores correctos del perfil de los estudiantes de derecho, uno tiene que considerar un número de factores los cuales influencian tal perfil.  Primero, el factor de las HWUs y HBUs desempeña una función importante en determinar los antecedentes económicos de los estudiantes de derecho:  aquellos en las HBUs vienen de familias pobres y rurales, mientras aquellos en las HWUs se derivan de familias de la clase intermedia/superior.  Segundo, la mayoría de los estudiantes de derecho toman parte en programas de no graduados (el título de LL.B nuevo previamente el título de B. Juris y B. Proc) directamente de las escuelas secundarias.  La capacidad de eficazmente seguir y completar exitosamente sus estudios se determina por los antecedentes de su educación en que aquellos del sistema de enseñanza Bantu se encuentran con gran riesgo contrario a aquellos del “Modelo C” (privado) o escuelas secundarias de Blancos.  Tercero, existen aquellos que ingresan a los programas después de graduado con un perfil común, por ej., los que poseen otro título.  También, es importante notar el hecho que, mientras las escuelas de derecho están asociadas con jóvenes que salen de la escuela secundaria desarrollando una base para su futuro, no es fuera de lo común encontrar estudiantes de edad madura algunos de los cuales están dedicados a programas de investigaciones después de la graduación, mientras que cierto número están entrenándose nuevamente para nuevas carreras a través de programas de derecho de no graduados.

 

Otro aspecto del perfil de los estudiantes se basa en la introducción por parte de algunas escuelas de derecho de programas de promoción para lograr el acceso y pertinencia de la enseñanza legal a una comunidad más amplia.  Esto se caracteriza permitiendo aprendizaje de distancia y clases nocturnas, todos los cuales han atraído un número importante de estudiantes, especialmente de aquellos ya empleados.  El plan de estudios para los programas clínicos forma parte de estas actividades de promoción en términos de proporcionar ayudas legales.

 

La regla general es que los estudiantes de primer año se admiten por motivos académicos, basado en un examen de matriculación que se obtiene posterior a la enseñanza secundaria (estándar 10 o grado 12).  Los estudiantes para títulos posteriores de LLB también se seleccionan bajo criterios académicos, aunque en algunos casos, las desventajas pasadas y consideraciones equitativas (acción afirmativa) influencian el proceso de selección.

 

Con respecto a los estudiantes que desean estudiar Derecho, existe una tendencia interesante actual, basada en tipos institucionales, modos de instrucción y categorización histórica.  De acuerdo a las investigaciones más recientes, dirigidas por el Consejo de Educación Superior entre 1994 y 1999, la matriculación de estudiantes africanos en universidades históricamente de Negros, ha disminuido severamente, y aquellos en technikons y universidades históricamente para Blancos aumentó un 94%.13  Esta tendencia se nota particularmente en las escuelas de derecho.  Sin embargo, el informe concluye que los cambios en la proporción general de estudiantes Negros (trasladándose a instituciones de Blancos) son señales de mejoramientos de igualdad en el sistema de enseñanza superior comenzando a ser representativo en la población general de África del Sur.  “Ya sea que esto ha ocurrido debido a una política de acción afirmativa enérgica o debido a estudiantes Negros llenando el vacío que los Blancos que han abandonado el sistema público han dejado (para instituciones privadas de calidad) tiene que permanecer una pregunta abierta”, se indica en el informe.14

 

3.2.4    Perfil del profesorado15

Como claramente fue observado por el Consejo de Educación Superior, el personal académico de las instituciones públicas de enseñanza superior de África del Sur, todavía son predominantemente de personas blancas y masculinos:  80% del personal académico en las universidades y el 72% en Technikons son Blancos; las mujeres comprenden el 33% del personal profesional, mientras que el 90% de los profesores, el 78% de profesores asistentes y el 67% de profesores auxiliares son masculinos; los Negros (Africanos, de color e indios) en universidades históricamente de africanos blancos ha permanecido el 3%; sin embargo, ocurrió un aumento muy rápido en la proporción de académicos africanos en las instituciones de enseñanza superior de Negros (del 17% en 1993 al 49% en 1998).  Estas figuras en gran parte reflejan la posición en diferentes escuelas de derecho en África del Sur.

 

Mientras que lo anterior es una reflexión aparente de lo malo de la segregación racial, existe al mismo tiempo, un “aflojamiento” y una “erosión” en la posición, a medida que se está realizando un movimiento hacia la igualdad.  Por ejemplo, entre el 1992 y 1998, la proporción de mujeres académicas aumentó desde el 30% al 32% en universidades históricamente de Blancos y desde un 30% a un 37% en universidades históricamente de Negros.  La situación solamente será equitativa si los desbalances indicados anteriormente se suprimen, o se reducen al mínimo más.

 

3.2.5    De la Escuela de derecho a la práctica

 

Al graduarse, la mayoría de los estudiantes de derecho se dedican a la capacitación práctica en una de las siete (7) Escuelas de la Práctica Legal ubicadas en diferentes partes del país.  Este proceso lo sigue tomar el examen profesional para ejercer la profesión de abogacía.  Existen exámenes de abogacía para aquellos interesados en la profesión de defensores.  Además de la opción de dedicarse a la práctica legal como una carrera, los estudiantes de derecho pueden también seleccionar, ya sea una carrera como un asesor legal comercial en organismos corporativos o académicos, abogados de interés público, carreras no relacionadas con el derecho, etc.

 

 

4.         INFLUENCIAS FUERA DE LA FRONTERA - POSICIÓN DE LOS PAÍSES DE SADC

 

Los orígenes históricos de la Comunidad de Desarrollo Sudafricano (SADC por sus siglas en inglés) se originan en el 1975, cuando se unieron cinco (5) naciones de primera línea de Angola, Botswana, Mozambique, Tanzania y Zambia para asegurar la liberación de Zimbabwe.  En el 1980, se transformó a la Conferencia de Cooperación de Desarrollo del Sur de África (SADCC por sus siglas en inglés) uniendo a casi 10 países sudafricanos con un énfasis primordial para cooperar regionalmente en la reducción de independencia económica en lo que era África del Sur con segregación racial.  En 1992, el organismo, posterior a más análisis, se reconstituyó en la Comunidad de Desarrollo del Sur de África, cuya membresía continuó expandiéndose para incluir a África del Sur que se unió en 1994, a Mauritius en 1995 y la República Democrática del Congo en 1997.  La transformación significó que el organismo regional se graduó de realizar meramente un papel de coordinación de proyectos económicos seccionales para facilitar el comercio y estimulando otros esfuerzos hacia la integración y cooperación en diversos campos.

 

La complejidad en el área de integración legal y cooperación surge de diferentes sistemas legales manteniéndose en países respectivos.  El sistema de derecho consuetudinario romano-holandés opera en países como África del Sur, Swaziland, Lesotho, Botswana y Zimbabwe; el derecho consuetudinario  inglés en Zambia, Tanzania y Mauritius y el sistema de Código Civil Continental (Europeo) en aquellos países colonizados antes por los portugueses (Angola y Mozambique) y los franceses (DRC).  La adopción de la Declaración y Tratado de la Comunidad de Desarrollo del Sur de África en 1992 proporciona el marco legal dentro del cual se desarrollan áreas de cooperación e integración sobre asuntos relacionados al sistema legal y la enseñanza legal en la región.  Discusiones sobre este tema ocurren en varios foros, incluyendo conferencias de alto nivel de los jefes de naciones, conferencias ministeriales, conferencias universitarias, por ej., la Conferencia de Ciencias Sociales de Universidades del Sur de África (SAUSSC por sus siglas en inglés) y la Sociedad de Profesores de Derecho en el Sur de África.  Existen varias iniciativas entre las escuelas de derecho que se están siguiendo.

 

 

5.         CONCLUSIONES Y LAS RECOMENDACIONES DE DESAFÍOS PARA EL SIGLO 21

 

Entre los varios desafíos que África del Sur enfrenta es la inquietud establecida de descolonizar el sistema legal y de igual forma el sistema de enseñanza legal para asegurar que el legado de la segregación racial no se prolongue hasta el siglo 21.  Los asuntos para tener acceso a la justicia y para la profesión legal, la naturaleza egocéntrica de los planes de estudios de derecho actuales, control de la profesión por parte de los pocos privilegiados y muchos más se mantienen como estructuras típicas de ese legado contra el cual lo prolongado lucha y las provisiones de reformas se tienen que dirigir.

 

El análisis presente confirma que a medida que algún éxito se ha logrado en esa lucha, todavía existe un caso prima facie estableciendo que hay barreras serias que vencer durante el siglo 21.  La necesidad de explorar otras alternativas como respuesta y medida para lograr valores sociales y necesidades bien fundados se mantienen una parte integral de la nueva agenda para este milenio.

 

Mientras las diferentes instrucciones legales, especialmente el profesorado/departamentos de derecho de las universidades en África del Sur y en otros lugares en la región están considerando cómo y cuándo reestructurar sus programas de derecho para reflejar las nuevas demandas generalmente como creación y desarrollo de naciones, aquellos esfuerzos para generar y compartir el conocimiento con otros tienen que dirigirse al establecimiento de una cultura de enseñanza legal y capacitación que tiene que por último concentrarse en las personas, con el fin de mejorar sus condiciones como seres humanos.16