SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LA
REVOLUCIÓN POSCOMUNISTA EN LOS ESTUDIOS DE DERECHO
Igor Gräzin, de
Private University Nord, Estonia
Introducción. Significado práctico.
La revolución poscomunista en los estudios de derecho se ha llevado y se está llevando a cabo en casi todos los países de la zona poscomunista del este de Europa y de la anterior Unión Soviética. Esto ha producido la restauración de los sistemas precomunista nacionales jurídicos, más o menos tradicionales (Europa del este, los estados bálticos, la República de Chechenia antes de la guerra, zonas y comunidades cosacas en Ucrania y al sudoeste de Rusia) o se ha formado de una combinación del sistema jurídico soviético con ciertas regulaciones del derecho occidental moderno (Rusia, por ejemplo, casi todas las regulaciones del sistema bursátil se han diseñado intencionadamente según las leyes de los Estados Unidos). Los resultados verdaderos de este desarrollo ha tenido varios resultados: la legislación actual de los países poscomunistas es lo suficientemente diferente como para requerir, por ejemplo, la necesidad de una entidad extranjera a obtener consejo jurídico localmente, incluso si aquel viene del mismo área poscomunista. Pero así todo, la transición poscomunista en la ley y en los estudios de derecho tiene algunas características comunes que han hecho necesario y práctico la cooperación, el compartir las experiencias y los esfuerzos coordinados de ayuda a los países poscomunistas según las normas occidentales. (Debo resaltar que he ignorado intencionadamente aquí los problemas relacionados con las transiciones poscomunistas en la enseñanza de derecho islámico que se está llevando a cabo en las anteriores repúblicas soviéticas centroasiáticas: respetando totalmente su importancia a nivel mundial debo admitir mi ignorancia sobre el tema.)
Para resumir, debo decir que necesitamos la ayuda intelectual, de organización y material de las instituciones de estudios de derecho de las democracias occidentales (y verdaderamente apreciamos la que se ha otorgado ya tan generosamente), pero al mismo tiempo, para hacer esta relación y alianza incluso más eficaz, debemos dar a conocer honestamente todos nuestros problemas. A continuación trato de señalar algunos de ellos.
Con esto quiero identificar los problemas relacionados con el cambio de la función de la ley y de la profesión de abogacía en las sociedades democráticas nuevas y el llevar a cabo la transformación fundamental de los regímenes comunistas a sociedades libertarias, contractuales y gobernadas por unas leyes. Todo lo complejo de estas transformaciones se pueden reducir, desde el punto de vista jurídico, al cambio principal de la proporción entre la ley pública y privada en la vida de la sociedad. Déjeme recordarle las palabras de Vladimir Lenin (abogado por cursar estudios de derecho): para nosotros (los soviéticos), dijo, no existe lugar para la ley privada, el estado soviético hace toda la ley pública. En un sentido práctico, eso significa entregar las formas tradicionales privadojurídicas de las regulaciones desde los abogados (en el sentido clásico de la palabra) hasta los administradores que se ocupan de los casos no tanto en lo contractual sino según las regulaciones obligatorias del estado. (Esa revolución soviética en la ley se llevó a cabo en la Unión Soviética a finales de los años veinte del siglo pasado en forma de discusión profesional, práctica muy extendida entonces, sobre el estado jurídicosocial de lo llamado “trusts”; el resultado final de ello fue su reconocimiento final como completamente entidades de estado, la idea expresada por Stalin: “Todas las empresas soviéticas son simplemente sucursales de una enorme factoría llamada la Unión Soviética”.).
El resultado de eso fue la rápida reducción del número de abogados y su función cada vez menor (participación y, al mismo tiempo, nivel social) en los asuntos sociales. Los abogados actuaban solamente al margen de la sociedad: en las áreas de penalidad y en casos menores “civiles”, generalmente relacionados con las reclamaciones menores entre individuos que ya carecían de lo que se podría denominar propiedad privada. Esto significaba que los verdaderos acontecimientos sociales (y hubo algunos muy importantes, como por ejemplo la revolución industrial en la Unión Soviética) ocurrían fuera del campo de la ley y sin participación de la profesión de abogado. (Aquí omito intencionadamente la función que desempeñaron los abogados en llevar a cabo las represiones estalinistas en la Unión Soviética y en otros países comunistas, ya que es un tema independiente, pero básicamente uno tiene que preguntarse hasta qué punto esa práctica “legal”- positivista se puede llamar legal y legítima).
El “mercado” (o la demanda) de los estudios de derecho requerían bajo estas circunstancias no tantos abogados en sí sino directores administradores idiológicamente leales, creativos y exigentes, preparados para seguir las instrucciones del Partido y capaces, solamente si fuere necesario, de producir la cubierta legalista de las decisiones actualmente puramente administrativas (por ejemplo: no relacionado con la ley).
Incluso tal área de la “ley pura” como el juicio penal para delitos menores comunes (donde el interés político permanecía fuera), el juicio en sí mismo llegó a ser un tipo de juego cuasiadministrativo no relacionado con la ley; era normal jugar al mismo de esta forma: por ejemplo el fiscal requería 4 años de prisión, el defensor pedía 2 y el juez sin pensar mucho tomaba la decisión de 3.
La situación ha sido cambiada después del colapso de los sistemas soviéticos y de estilo soviético de la siguiente forma:
a) el aumento de la demanda de abogados;
b) la necesidad de incrementar su participación en el desarrollo social (los abogados están ejecutando las funciones más fundamentales en el curso de la revolución: privatizan empresas, llevan a cabo el cierre de las mismas al igual que sus fusionamientos y declaración de bancarrotas (por ejemplo, son responsables finalmente por llevar a cabo el trabajo de destrucción de los componentes materiales de la economía soviética), defienden los derechos de la empresa privada y de privacidad y aseguran los derechos de la “Primera Enmienda;
c) al mismo tiempo hay una necesidad de eliminar la autoestima de los abogados como la de los ingenieros sociales, lo que significa el entendido de que el abogado crea una nueva sociedad democrática no por medio de una “creación” de la misma (por ejemplo, siguiendo las tendencias políticas) sino por continuar siendo el abogado en el sentido propio de la palabra.
Uno de los errores más extendidos en el occidente es la percepción que se tiene del estado socialista de estilo soviético como algo opuesto a la idea de un estado gobernado por la ley. Es todo lo contrario, casi todos los estados comunistas que han pasado sus periodos revolucionarios llegaron a unos estados gobernados por la ley hasta su extremo. Por consiguiente, hoy, nos enfrentamos con la tarea que es justamente opuesta a la sugerida por nuestros amigos occidentales: tenemos que movernos no hacia al estado gobernado por la ley sino fuera del mismo.
Donde quiera que la ley cubría las relaciones sociales se imponía su cumplimiento en los estados socialistas de la forma más estricta y rígida. Debemos recordar que la noción de la “legalidad socialista” fue uno de los puntos importantes de la ideología y la práctica verdaderas marxista leninista . Pero también es cierto que hubo ciertas áreas donde la ley no funcionó e incluso no debía de funcionar. Éstas las nombro a continuación:
a) en todas las esferas del complejo militar-industrial y todo el sistema militar;
b) en casos excepcionalmente significativos politicoidiológico (por ejemplo, la extradición de Solzhenitsyn fuera del país; al mismo tiempo el exilio de Sakharov a Gorky fue realizado de forma legalmente perfecta y correcta).
c) casos que incluían vidas e intereses personales de oficiales políticos de alto nivel;
d) el estado legal de los mismos partidos comunistas.
Pero al mismo tiempo que la mayoría de estas áreas estaban de todas formas fuera del alcance de la ley, no podían corromper la profesión de abogado por sí solas. Lo que verdaderamente corrompía era el Kelsenianismo en su peor estado. Es claro que a pesar de lo que parecía su retórica comunista, Hans Kelsen produjo su teoría de acuerdo a lo principal del marxismo de la última etapa y que las ideologías del derecho judicial comunista correspondieron haciendo que se enseñaron sus ideas en las universidades (de nuevo, bajo la disculpa de criticismo, que en verdad fortaleció la influencia normativista en las realidades jurídicas socialistas).
Por consiguiente, las tendencias modernas pospositivistas en ciencias de derecho y de la enseñanza (desde Fuller a Dworkin, más tarde Rawls y Nozick, variedades de modernismo – Unger et al.) son en las sociedades poscomunistas definitivamente mucho más que simplemente prácticas académicas; son la materia y la esencia de todas las transformaciones democráticas. Lo que necesitamos enseñar a nuestros estudiantes hoy es la lógica de Dworkin (que la ley no es un conjunto de reglas).
Pero con lo que nos enfrentamos aquí es con el problema de la falta de elementos “locales”, más o menos aceptados generalmente, de una visión naturalista de la ley (“principios y normas” de Dworkin). Para poner todo lo malo y los errores del marxismo a un lado se tiene que admitir que éste proporcionó a la sociedad y a la profesión de abogado una visión general más o menos uniforme y formuló ciertos (por supuesto, los erróneos) principios legales y éticos (“el mayor criterio de lo correcto en ética es lo que corresponde a los ideales comunistas”, según Lenin). Hoy en día, el vacío que ha dejado el marxismo se ha llenado con fragmentos de muchas ideologías: la cristiana y friedmanismo, sociodemocracia y la “tercera forma” de Galbraith, la ideología de un estado benefactor y unionismo del comercio corporativo (representado en la Polonia de después de “Solidaridad”) para nombrar alguno de ellos.
La necesidad del pensamiento del derecho consuetudinario
El conjunto de principios naturales judiciales no se puede decretar u ordenar y cualquier conjunto de ellos es inevitablemente litigado y discutido en el esquema de la pluralidad ideológica inmadura actual de las sociedades poscomunistas. En resumen: prácticamente la mayoría de ellos no están de acuerdo con los fundamentos del contrato social básico, equivalente a lo que se expresa en América: “consideramos estas verdades evidentes en sí mismas...”. Por ejemplo, Rusia no ha podido resolver los problemas fundamentales de la propiedad de tierra (y, por cierto, no es una broma: por razones ideológicas, la Rusia democrática ha fracasado durante más de 10 años en incluso diseñar su escudo nacional; éste se supone que comprende de las tradicionales águilas dobles, pero es un interrogante si debe incluir o no la corona del Zar); después, Estonia todavía está luchando contra los problemas de restitución de los títulos de propiedad de la era precomunista, etc.
Parece haber solamente una forma práctica para salir del problema (lo formulo una vez más: la ley debe incluir ciertos principios generales también pero no hay ninguno; al mismo tiempo la profesión de abogado y los estudios de derecho existen bajo la presión de la tradición comunista-normativista), la presentación de los elementos de la obligatoriedad [stare decisis] de los precedentes judiciales a las tradiciones, de otra forma, continentales de los países del centro y del este de Europa. El nuevo elemento del sistema jurídico de muchos países es otorgar a las decisiones de (especialmente los más elevados) los juzgados el poder de precedentes. Y esto nos adelanta al proximo trabajo en los estudios de derecho:
a) los jueces y estudiantes deben empezar a darse cuenta de que en ciertos casos no solamente los resuelven sino que también están creando, “actualizando” y añadiendo dimensiones juridicopolíticas a las leyes positivas existentes.
b) el análisis de casos deben incluir la diferenciación fundamental entre los elementos circunstanciales de un caso dado y los aspectos jurídicopolíticos del mismo.
c) las soluciones que se han encontrado son sólidas en muchos casos solamente si incluyen las referencias no solamente de la legislación sino también de los casos precedentes.
Estas características del análisis jurídico, elemental para el que practica la ley consuetudinario (ley común) son principalmente nuevas para los abogados y profesores de derecho de las sociedades poscomunistas, aunque la necesidad de su reconocimiento llega a ser mucho más urgente debido al gran papel que juega la obligatoriedad de los precedentes judiciales en la ley de la Unión Europea debido a su participación activista del Tribunal de Justicia de Europa en dar forma a la ley de la Europa moderna.
Con este título me refiero a cambios en el “mercado” de abogados.
Como ya he mencionado anteriormente, en las sociedades sovieticosocialistas la profesión de abogado pertenece a los marginados; la necesidad de abogados era relativamente modesta, su nivel social más o menos medio y sus ingresos también. Ahora la situación ha cambiado, la demanda de abogados ha aumentado drásticamente, pero muy desniveladamente al mismo tiempo. Miremos a dos profesiones principales relacionadas con lo jurídico.
Abogados penalistas, fiscales y oficiales de policía. El incremento en cuanto al número es real pero en término medio es insignificante. Mientras que se están creando nuevas formas en este aspecto (introducción de la policía de impuestos, creando fuerzas especiales contra el crimen organizado, criminalidad internacional, etc.) algunas de las anteriores se han reducido (por ejemplo, la reducción radical de puestos administrativos en los ministerios del interior). Lo que se necesita más urgentemente aquí no es el incremento del número de estudiantes para ocupar estos puestos sino el cambio de sus cualificaciones profesionales. Los nuevos abogados penalistas no solamente deben tratar con asuntos jurídicamente no existentes en las sociedades socialistas (como el fraude en el sistema de impuestos, crimen organizado, actos de extorsión continuos y organizados, etc.) sino que se deben amoldar a los nuevos elementos democráticos de procedimiento penal (por ejemplo, mientras que ahora el abogado defensor empieza su misión prácticamente después de unas horas del arresto de su cliente, durante la dominación soviética se le admitía al caso solamente después de haberse presentado las acusaciones). Un nuevo conjunto de temas está relacionado a la introducción de reglas democráticas de admisibilidad de evidencias en el juicio penal.
Abogados especializado en Derecho Civil. Es el grupo profesional que más rápidamente está creciendo con un alto nivel social pero, al mismo tiempo, con muchas diferencias en sí mismo.
“Los grandes tipos”. Cada país poscomunista tiene sus propios tipos de bufetes: los “cinco grandes”, “diez grandes”, “siete grandes”, etc. Las características que tienen en común son: (a) un equipo de abogados relativamente joven y altamente profesionales (típicamente con títulos LLM de universidades occidentales), (b) entre los asociados figuran los anteriores oficiales legales de alto nivel de la era comunista, (c) se concentran en el servicio de los segmentos en expansión de la economía poscomunista (mayormente: banca, mercado de valores, privatización a gran escala, transacciones internacionales importantes, inversiones extranjeras, etc.), (d) tienen unos clientes relativamente estables (con frecuencia incluye empresas en la clasificación “Fortune 500”) y subcontratan los bufetes más extraordinarios de la Europa occidental y de los Estados Unidos. El mercado de este tipo de bufetes y abogados está casi lleno: a efectos prácticos, no cabe esperar aquí por las nuevas vacantes y puestos de trabajo; el crecimiento aquí depende totalmente del crecimiento futuro y del “boom” esperado en los otros segmentos de la economía poscomunista.
“Los tipos de la industria”. Los sucesores de la era soviética “jurista asesor”, los “guardiamarina” de la profesión de abogado, un segmento de la misma que está creciendo rápidamente. Como el nombre que les he dado indica, estos son mayormente abogados que trabajan como empleados para negocios de manufacturación. Su fuerza radica en su habilidad de mezclar el conocimiento puramente jurídico con el de las realidades económicas y de fabricación de sus sectores correspondientes. Para estar cualificado en este segmento, una doble carrera universitaria es una ventaja clara (digamos que un título en derecho junto con uno de ingeniería química).
“Los insignificantes”. El “proletariado” de la profesión de abogado, en la actualidad es una mezcla de varios subgrupos: abogados provinciales de pueblos pequeños y aldeas, abogados que contratan pequeñas compañías o empresas formadas por una sola persona, abogados que practican acciones jurídicas accidentalmente en el curso de otras actividades, abogados que se encargan de problemas matrimoniales menores y conflictos normales de la vida diaria (los llamados “abogados de cocina”), etc. Actualmente éste es el área más prometedor del desarrollo de la profesión de abogado por varias razones. Primero, este grupo consiste de un número significativo de abogados al estilo soviético de edad avanzada incapaces de hacer frente a las nuevas realidades legislativas, el grupo que tiene que reemplazarse. Segundo, este grupo sirve a la población de “gente común” que no quiere, no puede o no tiene razón para pagar los honorarios que imponen los “tipos grandes” de la ley. Al mismo tiempo, este nivel de práctica potencial de abogacía no está, definitivamente, bien servida hoy en día; es decir, los casos de persona a persona común, los casos de conflicto laboral, de garantías sociales y benéficas, negligencia médica (no es el Klondike de abogados como es en los Estados Unidos), quejas menores del consumidor, etc. Hoy en día, este mercado se crece sin fin. Hay una necesidad de abogados que parece ser casi infinito porque este nivel de práctica del derecho va a ser finalmente responsable por la implementación actual del orden jurídico europeo en los países poscomunistas después de su accesión a la Unión Europea.
La revolución poscomunista en los estudios de derecho se ha enfrentado con los siguientes problemas ya resueltos o en proceso de resolución.
Primero. La eliminación de elementos juridicoteóricos y errores relacionados con el concepto marxista de la ley (quiere decir por ejemplo, el reemplazo de una materia marxista de teoría general de la ley y el estado por la enciclopedia clásica de la ley [Encyclopedia of Law] en el primer año de carrera, volver a introducir la filosofía en la ley – en el sentido germánico clásico – en el último año de carrera, etc.). Ciertos principios marxistas socialistas han sido eliminados también en los cursos especiales de derecho, como el principio basado en el plan de desarrollo de los contratos industriales en el jurídico civil, la protección preferente de la propiedad colectiva en el derecho penal, etc.
Segundo. El cambio de la mentalidad en cuanto al derecho y las actitudes profesionales de los futuros abogados hacia muchas actividades normales democráticas y capitalistas oficialmente prohibidas o condenadas en las sociedades comunistas. Por ejemplo, el comprar barato y vender con ganancias (“especulación” infame), operaciones con moneda extranjera y otras muchas actividades fueron consideradas delitos por la ley comunista y cierta actitud negativa hacia estas actividades todavía permanecen.
Tercero. Los nuevos cursos deben crearse para cubrir las realidades jurídicas que simplemente no existían o no podían existir en una economía planificada y controlada por el estado. Quiero decir, áreas como las regulaciones de los valores de bolsa (en el mercado socialista no existe el mercado de valores), toda la legislación del derecho antimonopólico [antitrust] o de defensa de la competencia (en el mercado socialista la competición está reemplazada por la coordinación administrativa del plan del estado). Este trabajo es el más complicado y desafiante, ya que requiere por parte de las facultades de derecho no solamente la enseñanza de estas materias judiciales sino también incluir en el currículos asignaturas más complejas de economía que instruyan al estudiante en estos temas. (A un nivel más práctico, el juez provincial de hoy en día que haya cursado sus estudios en el sistema soviético es posible que entienda el texto de las leyes para los valores de bolsa, pero no tendrán mucho sentido para él porque éste desconoce lo que son en sí mismos fuera de la regulación judicial.)
Problemas de la cooperación entre el este y el oeste en los estudios de derecho en la “Europa en transición”
Al expresar nuestra más sincera gratitud a las universidades occidentales y a los miembros académicos por su gran ayuda en la reforma democrática del sistema poscomunista de los estudios de derecho, me gustaría resaltar algunos errores y malentendidos típicos que han ocurrido en el pasado. Entre los cuales están:
(a) la poca valoración del conocimiento de la teoria jurídica y del nivel cultural en general de los estudiantes del este de Europa y de las universidades rusas.
(b) demasiada valoración de los factores ideológicos que hay que superar en los estudios de derecho de las facultades poscomunistas (no hay necesidad de predicar al coro).
(c) la presentación primitivística de las materias de estudio y demasiada simplificación de los cursos que se enseñan y las conferencias que se presentan.
(d) materias y asignaturas sin relación que enseñan los conferenciantes invitados al sistema en general curricular de la facultad de derecho anfitriona (aquí la culpa se tiene que compartir: nosotros, los educadores en las facultades de derecho poscomunista con mucha frecuencia no explicamos a nuestros invitados lo que se necesita, ni incluso elegimos a los profesores adecuados para invitar).