ACCIÓN AFIRMATIVA BASADA
EN LA RAZA Y APLICADA EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN LOS ESTADOS UNIDOS
En diferentes partes del mundo, la acción afirmativa es conocida bajo diversos nombres, como medidas positivas, discriminación positiva, preferencias, discriminación compensatoria, reservas y discriminación a la inversa. En los países donde está establecida, su política puede estar dirigida a grupos que han enfrentado desventajas económicas y educativas debido a su raza, grupo étnico, nacionalidad o sexo. Por ejemplo, la constitución de la India permite especialmente la acción afirmativa para “cualquier tipo de ciudadano con una formación educativa atrasada”, incluso para los Dalits, un grupo antes conocido como los “Intocables”. El Tribunal Supremo de la India ha establecido un límite de 50% en las posiciones reservadas para grupos que representan casi 25% de la población.
En los EE.UU., la acción afirmativa en la educación y el trabajo sigue siendo un candente tema de debate, y actualmente la ley está cambiando continuamente. Ruth Bader Ginsburg, magistrada del Tribunal Supremo de EE.UU. que apoya la acción afirmativa, ha establecido recientemente que “el canal de la acción afirmativa constitucionalmente permitida en los Estados Unidos actualmente es estrecho, pero no está cerrado”(1). Ese término comenzó a usarse en los Estados Unidos en 1961 cuando el presidente John Kennedy firmó una orden ejecutiva exigiéndole a las empresas contratadas por el gobierno que “aplicaran la acción afirmativa para garantizar que los solicitantes fueran empleados, y que los empleados fueran tratados sin importar su raza, credo, color o nacionalidad durante el tiempo que durara su empleo”. El concepto adquirió más solidez en 1969, cuando el presidente Richard Nixon creó el Plan Filadelfia, por el cual los contratistas del gobierno en esa ciudad debían establecer metas y horarios para las minorías empleadas en seis oficios relacionados con la construcción. En relación con los empleos, el Tribunal Supremo de EE.UU. ha establecido diversas decisiones a través de los últimos veinte años que indica un mayor escepticismo hacia la acción afirmativa ordenada por el gobierno (2).
En este breve documento sólo hablaré de la acción afirmativa relacionada con la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos. Aun más, sólo me concentraré en las medidas basadas en la raza, ya que ocupan el centro de la controversia en los Estados Unidos. La mayoría de las facultades de Derecho tienen programas para aumentar la cantidad de estudiantes provenientes de grupos raciales y étnicos que tradicionalmente han estado subrepresentados, principalmente los afroamericanos o negros (12% de la población en EE.UU.), los hispanos o latinos (11%), los asiáticos (3%) y los indios autóctonos norteamericanos o indios norteamericanos (1%). Esos grupos constituyen menos de 10% de casi un millón de abogados que existen actualmente. Sin embargo, se prevé que a mediados de siglo el conjunto de esas mismas minorías se convertirá en mayoría en los Estados Unidos. Mientras que esos grupos están subrepresentados numéricamente en la abogacía, también están subrepresentados entre la clasificación de los pobres. De acuerdo con un informe de las Naciones Unidas en 1995, si constituyeran una nación por separado, los americanos blancos clasificarían en primer lugar mundial en relación con la expectativa de vida, logros educativos e ingresos, pero los negros sólo clasificarían en el 27mo lugar y los hispanos en el 32do (3). Desafortunadamente, en la actualidad los negros y los hispanos también representan la mitad de la población penal.
La mayor decisión judicial que rige la acción afirmativa en las universidades es Regents de California v. Bakke, 238 EE.UU. 265 (1978), en la que el Tribunal Supremo de EE.UU. aplicó una estricta norma de escrutinio para determinar si era legal el programa de acción afirmativa basado en la raza que se estableció en la Facultad de Medicina Davis de la Universidad de California. Mediante una prueba en dos partes, el Tribunal consideró si el programa servía a los imperiosos intereses constitucionales y si había sido adaptado para satisfacer esos intereses.
En Bakke hubo seis opiniones escritas por los nueve magistrados. Cuatro magistrados hubieran permitido la acción afirmativa en la mayoría de los casos y cuatro se hubieran opuesto a ella. Por tanto, fue la opinión concurrente del magistrado Powell, el quinto voto a favor de la acción afirmativa, la que controló el resultado.
Powell rechazó el sistema de cuotas usado en la facultad de Medicina mediante el cual 16 de 100 asientos eran separados para las minorías. Sin embargo, él mantuvo que la raza podía ser un factor favorable para las admisiones. En otras palabras, las facultades podían admitir a estudiantes tomando en cuenta su raza siempre que no existiera una cuota específica para un grupo en particular. La justificación del gobierno para establecer la acción afirmativa, que Powell apoyó, fue que un estudiantado de diversas razas enriquecería a los estudiantes. Él también hubiera permitido que la facultad solucionara una actitud discriminatoria identificada específicamente en sus propias prácticas pasadas, pero ese tema no se estaba discutiendo en el caso. La opción legal para buscar una solución a la discriminación practicada en el pasado tiene actualmente una relevancia limitada en las facultades de Derecho estadounidenses, casi 50 años después de que la decisión del Tribunal Supremo sobre Brown v.Board of Education en 1954 prohibió oficialmente la segregación racial de jure en la educación. Por tanto, los argumentos sobre la diversidad se convirtieron en la justificación predominante para establecer en las universidades la acción afirmativa basada en la raza.
En Bakke, Powell rechazó otras justificaciones presentadas por el gobierno, incluso que la acción afirmativa era necesaria para enfocar la discriminación social en general. Una facultad no podría cumplir esa elevada meta, según Powell. Las cuatro personas que favorecían en general la acción afirmativa, los magistrados Brennan, White, Marshall y Blackmun hubieran aceptado esa justificación. Powell también rechazó la reclamación de que la acción afirmativa en las facultades de Medicina mejoraría los servicios médicos en las comunidades minoritarias.
Mientras que Bakke sigue siendo la única decisión del Tribunal Supremo sobre los méritos de la acción afirmativa en la educación superior (4), esa decisión ha sido cuestionada por tribunales federales inferiores y también por algunos estados.
El caso Hopwood v. Texas (5) ilustra la naturaleza de ese cuestionamiento. Cheryl Hopwood, al igual que Alan Bakke, era una solicitante de la raza blanca a quien se le negó la admisión en una facultad subvencionada por el estado, en este caso la muy prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad de Texas. Su promedio de notas y la puntuación de su Prueba de Admisión en la Facultad de Derecho (LSAT) fueron más altos que los de los negros y latinos aceptados. Aunque una discusión detallada sobre este caso está más allá de las posibilidades de este documento, es importante destacar aquí que las puntuaciones en la LSAT de los estudiantes negros y latinos es menor a nivel nacional que la de los blancos o los asiáticos (6). Por tanto, la Srta. Hopwood y algunos otros solicitantes que no fueron admitidos plantearon una demanda alegando discriminación a la inversa. La demanda planteaba tácitamente la suposición de que las decisiones sobre las admisiones debían estar guiadas solamente por los promedios de notas y las puntuaciones en las pruebas de admisión. Sin embargo, durante muchos años, la mayor parte de las facultades de Derecho han considerado una mayor variedad de factores. En el juicio, el juez decidió que el programa de la facultad satisfacía una convincente razón estatal (la diversidad de estudiantes) y que por tanto cumplía con el primer flanco de la estricta prueba de escrutinio.
En la apelación, el tribunal federal del Quinto Circuito, que tiene jurisdicción sobre Louisiana, Texas y Mississippi, revocó el fallo del tribunal inferior. El acrecentamiento de las decisiones de los tribunales contra la acción afirmativa durante la pasada década indicaba que la diversidad ya no constituía una razón lo suficientemente convincente como para que el estado garantizara los programas de acción afirmativa bajo la cláusula de Protección Igualitaria de la Enmienda Décimocuarta de la Constitución de EE.UU. Los argumentos del magistrado Powell en Bakke sobre la diversidad sólo representaba su propio punto de vista, no el de la mayoría de los tribunales.
Hopwood también rechazó los argumentos adicionales del estado para justificar la acción afirmativa en la facultad de Derecho. Proporcionar una formación educativa de primera clase a los futuros abogados no era una razón estatal lo suficientemente convincente como lo era el cumplimiento de los requisitos del Departamento Federal de Educación de los EE.UU. sobre la diversidad estudiantil. El tribunal tampoco se dejó influir por la aseveración del estado en relación con la necesidad de cumplir con las normas de la AALS y de la Asociación Estadounidense de Abogados (ABA) sobre el compromiso con la diversidad. Finalmente, también fue invalidado el decreto por consentimiento de 1983 para la desegregación del sistema público de educación superior en Texas.
El Tribunal Supremo de los EE.UU. denegó subsecuentemente la petición de un auto de avocación en el caso, lo que significa que la decisión sigue siendo una ley válida en la jurisdicción de los tres estados. Mientras que Hopwood significa claramente que las facultades públicas de Derecho no pueden tomar en cuenta la raza para las admisiones, también es aplicable a las facultades de Derecho privadas del Quinto Circuito. El Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964 prohibe que las instituciones de educación superior reciban fondos federales (lo que ocurre en casi todas las universidades) para programas y actividades con el fin de discriminar debido a la raza, el color o la nacionalidad. El estatuto somete las universidades privadas a las mismas normas de las públicas. Por tanto, las facultades de Derecho en esos tres estados no pueden seguir considerando la raza como un factor para las admisiones.
El devastador efecto de la decisión Hopwood sobre la diversidad racial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas se sintió al año siguiente. En 1997, en la clase entrante sólo había 4 estudiantes negros y 26 mexicanos, mientras que el año anterior había 31 estudiantes negros y 42 mexicanos. En mayo de 1997, el gobernador George W. Bush respondió aprobando una medida para que las universidades públicas de Texas admitieran 10% de los estudiantes de escuela secundaria que tuvieran el mejor promedio de calificaciones, independientemente de las puntuaciones que obtuvieran en la prueba de admisión. Debido a que las escuelas públicas de Texas tienen de facto una alta segregación, irónicamente esa propuesta daría como resultado que más estudiantes negros y latinos fueran elegibles para matricularse en relación con el pasado (7). Como el título de Derecho es un título universitario, la regla del 10% no es aplicable, pero puede tener implicaciones a largo plazo en los futuros grupos que soliciten su ingreso en la facultad de Derecho.
Aun más, la mayoría de las facultades de Derecho de todo el país están enfrascadas en revisiones completas de sus programas de acción afirmativa, si es que no están modificándolos, por temor a que se planteen demandas como Hopwood que sean aplicadas de forma similar en su jurisdicción. De hecho, el Centro de Derechos Individuales, un grupo opuesto a la acción afirmativa que apoyó el litigio de Hopwood ha planteado demandas contra las Facultades de Derecho de la Universidad de Michigan (8) y de la Universidad de Washington (9).
Los sentimientos contra la acción afirmativa también han influido en decisiones relacionadas con las escuelas secundarias. El Primer Circuito incluye Massachusetts, Puerto Rico, Rhode Island, New Hampshire y Maine. Los tribunales federales de apelaciones en esos lugares mantienen que la acción afirmativa no es permisible en las escuelas secundarias públicas que aplican los criterios de admisión selectiva (10). Ese tribunal mantiene que aunque los argumentos del magistrado Powell sobre la diversidad en Bakke fueran válidos no podrían justificar una representación minoritaria más allá de un pequeño margen, quizás menos de 15% para negros e hispanos en conjunto. Las implicaciones de esta decisión sobre la admisión en las universidades, si las hubiera, quedan por verse.
Las demandas judiciales no han sido el único medio para atacar los programas de acción afirmativa basada en la raza. En 1996, los votantes de California aprobaron la Proposición 209 en un referendo por votación que declaró ilegales las preferencias raciales (y de sexos) bajo las constituciones estatales sobre la enseñanza, los empleos o los contratos públicos. Los efectos de la diversidad racial en Boat Hall, la muy prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad de California en Berkeley, fueron incluso más asombrosos que en la Universidad de Texas. La matrícula de los estudiantes negros se redujo 95%, y sólo un estudiante negro ingresó en la clase de Derecho de 1997. La matrícula de estudiantes hispanos se redujo 50% y las de los indios americanos 100% (11). Las admisiones de los estudiantes de licenciatura también se han visto afectadas.
En el otoño de 1998, Washington se convirtió en el segundo estado que eliminó la acción afirmativa por medio de un referendo. Inmediatamente después, la Universidad de Washington dio por terminado su programa de acción afirmativa después de 30 años. Este año, también el gobernador Jeb Bush abolió recientemente la acción afirmativa en las instituciones estatales de la Florida.
Hasta ahora, el Congreso de EE.UU. se ha resistido a los persistentes esfuerzos para prohibir la acción afirmativa en todas las universidades que reciben fondos federales. La legislación del país obviaría la necesidad de varias demandas judiciales, referendos estatales y decisiones gubernamentales que eliminarían la acción afirmativa en estados o regiones específicos. Si esa legislación pasara, entonces la única solución para los defensores de la acción afirmativa sería pedirle al Tribunal Supremo que pronunciara un fallo sobre su inconstitucionalidad. Como la mayoría en el Tribunal parece sentir escepticismo, si no hostilidad, hacia la acción afirmativa basada en la raza y aplicada en los empleos, hay una gran probabilidad de que una estrategia de litigios como ésa también pudiera fracasar en el contexto educativo. En 1997, los defensores de los derechos civiles estaban tan seguros de la posición negativa del Tribunal Supremo en relación con la acción afirmativa, que recaudaron varios cientos de miles de dólares para resolver el caso de una maestra blanca de escuela secundaria que denunció un caso de discriminación a la inversa. Esa maestra fue despedida de su trabajo en favor de un maestro negro al que contrataron (12).
En conclusión, dados los constantes cambios de la acción afirmativa en la enseñanza del Derecho, ¿qué decisiones deben tomar las facultades en cuanto a las admisiones? Está bien claro que se pueden designar programas para eliminar los presentes efectos de la pasada discriminación. Según lo mencionado antes, esta opción no es aplicable a la mayoría de las facultades de Derecho. Promover la diversidad racial en el cuerpo estudiantil sigue siendo un argumento legal en la mayoría de los 50 estados, con la excepción de California, Washington, Florida, Texas, Louisiana y Mississippi. En todos los estados, se sigue permitiendo considerar la gran variedad de criterios no basados en la raza que muchas facultades han empleado tradicionalmente o que desean considerar por primera vez. Mientras que algunas facultades pueden seleccionar a una porción de su clase solamente por sus notas o sus puntuaciones en la prueba de admisión, es posible que otra porción sea seleccionada basándose en otros criterios. En los formularios de solicitud, los documentos personales y las cartas de recomendación de las facultades de Derecho, se puede pedir información sobre metas profesionales, actividades extracurriculares, clasificación según las notas, estatus de los hijos de los ex alumnos, estado donde se reside, clase socioeconómica, idioma nativo, antecedentes deportivos, si se padece de alguna incapacidad, antecedentes penales, experiencia militar, edad, empleo, estado civil, si se tienen hijos, madurez, potencial de liderazgo, historial de desventajas superadas, compasión e interés en servir a su comunidad. Es obvio que gracias a algunos de esos factores algunas minorías en desventaja pueden tener la oportunidad de destacarse entre otros solicitantes.
Para cumplir con el segundo flanco de esta estricta prueba de escrutinio, las facultades deben demostrar que su programa de acción afirmativa basada en la raza ha sido adaptado para lograr su propósito. No puede ser más amplio que el mínimo requerido para lograr sus objetivos. Por tanto, las facultades deben demostrar que consideraron y rechazaron los planes con un enfoque más estrecho, que sólo se establecerá un plan durante un tiempo límite, que será evaluado periódicamente y que el programa no perjudicará irrazonablemente los derechos de terceras partes. Por tanto, la institución no puede establecer una cuota o una meta que se convierta en una cuota de facto. No puede existir un comité de admisiones separadas para evaluar a las minorías. No pueden existir límites numéricos diferentes para admitir a las minorías. Dicho en otras palabras, en última instancia se debe examinar a cada candidato en relación con los demás.
Fuentes
Existen literalmente miles de libros, artículos e informes sobre la acción afirmativa basada en la raza. Para una muestra relacionada específicamente con las facultades de Derecho, vea en general: Preserving Access and Diversity in Law School Admissions-An Update (Acceso preservado y diversidad en la actualización de las prohibiciones de admisión a las facultades de Derecho) (mayo 1998), del Consejo de Admisiones a las Facultades de Derecho, LSAC; New Models to Assure Diversity, Fairness, and Appropriate Test Use in Law School Admissions (Nuevos modelos para garantizar la diversidad, la imparcialidad y el uso apropiado de la prueba de admisión a las facultades de Derecho) (octubre 1999), LSAC; The Threat to Diversity in Legal Education: An Empirical Analysis of the Consequences of Abandoning Race as a Factor in Law School Admissions Decisions (Amenaza a la diversidad en la enseñanza del Derecho: análisis empírico de las consecuencias de abandonar la raza como un factor en las decisiones de admisión a las facultades de Derecho), 72 U.N.Y. L. Rev. 1 (1997), de Linda F. Wightman. También vea We Won’t Go Back (No retrocederemos) (1996), de Chuck R. Lawrence y Mari J. Matsuda. Para un estudio más profundo sobre la exploración de los efectos de la acción afirmativa basada en la raza y aplicada en la educación superior, vea The Shape of the River: Long Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions (La configuración del río: consecuencias a largo plazo de considerar la raza en las admisiones a escuelas y universidades) (1998). Este estudio del antiguo presidente de Princeton y Harvard examinó las notas, las puntuaciones en la prueba de admisión, el índice de graduados y la selección de carreras de casi 50.000 estudiantes negros y blancos en 28 prestigiosas facultades, y descubrieron que el índice de los estudiantes negros graduados que fueron favorecidos por la acción afirmativa, su éxito profesional y sus ingresos fueron mayores que los del promedio nacional de estudiantes negros en general. La eliminación de la acción afirmativa tendría un gran efecto en la matrícula de las minorías, pero sólo 1,5% de posibilidades de aumento de los solicitantes blancos.
1. Ruth Bader Ginsburg & Deborah Jones Merritt, Affirmative Action: An International Human Rights Dialogue (Acción afirmativa: un diálogo internacional de derechos humanos), 1 Rutgers Race & L. Rev. 193, 211-12 (1999).
2. Ver ejemplos en Adarand Constructors v. Pena, 515 US 200 (1995); City of Richmond v. JA Croson, 488 US 46 (1989).
3. United Nations Development Programme, Human Development Report 1995, at 22 (1995) (Informe de 1995 sobre derechos humanos, Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas).
4. Una demanda anterior relacionada con el plan de acción afirmativa en las facultades de Derecho estatales fue desestimada como debatible en De Funis v. Odegaard, 416 US 312 (1974). El demandante ya casi se había graduado de la facultad cuando el caso fue a juicio.
5. Hopwood v. Texas, 78 F. 3d 932 (5to Circuito, 1996), cert. denegada, 518 US 1033 (1996).
6. Por ejemplo, en 1994, el promedio nacional de puntuación en las pruebas SAT por raza y sexo fue: hombres blancos, 964; mujeres blancas, 916; hombres negros, 747; mujeres negras, 735; hombres mexicanoamericanos, 832; mujeres mexicanamericanas, 778. Prueba imparcial/Centro Nacional para Pruebas Imparciales y Abiertas, Gender Bias in College Admissions Tests (Tendencias sexistas en las pruebas de admisión a las escuelas universitarias) (sin fecha).
7. Tanto la cantidad como el porcentaje de los estudiantes negros y latinos que asisten a las escuelas elementales y secundarias está creciendo repentinamente. Gary Orfield et. al., Deeping Segregation in American Public Schools: A Special Report of the Harvard Project on School Desegregation (Creciente segregación en las escuelas públicas estadounidenses: informe especial del proyecto de Harvard sobre la desegregación en las escuelas) (1997).
8. Grutter v. Bollinger, No. 97-75928 (ED MI planteada el 14 de octubre de 1997).
9. Smith v. University of Washington Law School, No. C-97-335 ( C ) Z (WD WA planteada el 5 de marzo de 1997).
10. Weissman v. Gittens, 160 F. 3d 790 (1er Circuito, 1998).
11. Boalt Hall’s Affirmative Action Dilemma (Dilema de la acción afirmativa en Boalt Hall), John Morris, AM LAWYER, noviembre 1997, en 4,7.
12. Piscataway v. Taxman, 832 F. Sup. 836 (D.N.J. 1993), aff’d en banc, 91 F. 3d 1547 (3er Circuito, 1996), cert. aprobada, 521 US 1117, cert. denegada, 522 US 1010 (1997).